Ochrona danych osobowych w procesie rekrutacji co zmieni RODO

Ochrona danych osobowych bywa kwestią szczególnie problematyczną w działach kadr, gdyż obok działu marketingu są to działy firmy gromadzące największe ilości danych osobowych. Obok informacji dotyczących pracowników danej organizacji, działy HR przetwarzają też dane kandydatów do pracy. Dane te mogą nawet należeć do katalogu danych wrażliwych, istotnym wiec staje się odpowiednie zabezpieczenie fizyczne takich informacji jak i wprowadzenie odpowiednich rozwiązań organizacyjnych dotyczących ich przetwarzania.

Problematykę postępowania z danymi osobowymi kandydatów do pracy należy rozpatrywać nie tylko pod kątem obowiązków nałożonych na administratorów danych, a wynikających z RODO, ale również przy uwzględnieniu przepisów szczególnych w postaci Kodeksu pracy (KP), zwłaszcza w kontekście jego nowelizacji dotyczącej zakresu danych, których pracodawca może domagać się od potencjalnego kandydata.

Poniżej zaprezentowane zostały najczęstsze problemy dotyczące problematyki ochrony danych osobowych w działach kadr, zarówno w świetle obowiązujących przepisów, jak i planowanych nowelizacji, a także opublikowanych przez Urząd Ochrony Danych Osobowych wytycznych (w postaci poradnika dla pracodawców „Ochrona danych osobowych w miejscu pracy”), wskazówek i interpretacji Grupy Roboczej Art. 29 – obecnie Europejskiej Rady Ochrony Danych (zawartych w „Opinii 2/2017 na temat przetwarzania danych w miejscu pracy”), a także w oparciu o kształtującą się praktykę rynkową. Przed omówieniem konkretnych zagadnień warto jednak przytoczyć definicję „pracownika”.

Definicja pracownika

Pojęcie pracownika zostało zdefiniowane w KP. Osoba będąca pracownikiem jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Według definicji ustawowej pracownikiem nie będzie więc osoba zatrudniona na podstawie umowy o dzieło czy zlecenie. Takim pracownikiem nie jest też osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, wykonująca zadania na podstawie umowy współpracy. Potocznie zwykło mówić się, że pracownik to każdy, kto wykonującym pracę, ale projektując procesy przetwarzania danych osobowych na potrzeby wykonywania pracy trzeba uwzględnić, że pracę będą w organizacji wykonywać pracownicy i „osoby wykonujące pracę”.

Warto jednak zwrócić uwagę, że zarówno art. 221 KP, jak i poniższe wskazówki dotyczące tego, jak przetwarzać dane w procesie rekrutacji, będą miały zastosowanie i do kandydatów mających docelowo zawrzeć umowę o pracę, i do tych, którzy w razie pomyślnego przejścia rekrutacji współpracowaliby z pracodawcą w oparciu o cywilnoprawne formy zatrudnienia.

Tekst został podzielony na dwie części. Pierwsza dotyczy ochrony danych osobowych w procesie rekrutacji druga zaś ochrony danych osobowych w zatrudnieniu.

Rekrutacje „Ślepe”, rekrutacje „Ukryte”

Niekiedy pracodawca nie chce ujawniać swojej tożsamości publikując ogłoszenie rekrutacyjne, a decyzja o utajnieniu procesu wynika przykładowo z potrzeby zastąpienia obecnego pracownika czy utworzenia nowego stanowiska pracy, bez ujawniania tego przed konkurencją. Czasami (chociaż rzadziej) takie ogłoszenia publikują nieuczciwe agencje, które gromadzą w ten sposób bazy danych kandydatów. Takie rekrutacje, gdzie nie ma podanej informacji o pracodawcy, określa się mianem rekrutacji „ślepych” lub „ukrytych”.

Więcej informacji
dotyczących treści klauzul informacyjnych znajdziesz w artykule: Klauzule RODO.

Tego typu rekrutacje należy uznać za niezgodne z RODO z jednej prostej przyczyny: kandydat zainteresowany ofertą pracy w momencie wysyłania dokumentów aplikacyjnych w odpowiedzi na prowadzoną rekrutację nie wie, kto jest administratorem jego danych (ADO), a w związku z tym nie ma wiedzy, jaki podmiot zbiera jego dane osobowe i w stosunku do kogo może realizować przysługujące mu na gruncie RODO prawa. Przypominamy, że zgodnie z art. 13 RODO administrator – czyli w tej sytuacji pracodawca - powinien spełnić obowiązek informacyjny wobec osoby fizycznej podczas pozyskiwania danych osobowych.

Ważne
Portale pośredniczące w rekrutacjach, takie jak pracuj.pl czy olx.pl, na których administratorzy danych publikują ogłoszenia rekrutacyjne, pełnią funkcję podmiotów przetwarzających, a więc działają w imieniu i na rzecz pracodawcy poprzez udostępnianie narzędzi do publikowania ofert pracy. Takie podmioty nie są zatem administratorem w stosunku do danych kandydatów wysyłających dokumenty aplikacyjne w odpowiedzi na konkretne ogłoszenie, a więc to na pracodawcy spoczywa realizacja obowiązku informacyjnego w stosunku do osoby fizycznej.

Niektórzy administratorzy próbują szukać kompromisu pomiędzy rekrutacjami ukrytymi a obowiązkiem wynikającym z art. 13 RODO i nie wskazując swoich danych w treści ogłoszenia o pracę, uzupełniają ten brak poprzez spełnienie obowiązku informacyjnego w odpowiedzi na otrzymaną aplikację. Rozwiązanie to nie zasługuje jednak na aprobatę, a sam Urząd Ochrony Danych Osobowych (UODO) ocenia je jako niespełniające wymogów prawa, ponieważ w chwili przekazywania swoich danych osoba fizyczna nie wie, do kogo one trafią.

Jakiego zakresu danych można legalnie żądać od potencjalnego pracownika?

Zagadnienia związane z zakresem danych osobowych, jakich pracodawca może żądać od pracownika został uregulowany w art. 22¹ § 1 KP. Powyższy katalog prezentuje się następująco:

• imię (imiona) i nazwisko,
• imiona rodziców kandydata,
• data urodzenia,
• miejsce zamieszkania (adres do korespondencji),
• wykształcenie,
• przebieg dotychczasowego zatrudnienia.

W najbliższym czasie przepisy KP ulegną zmianie na mocy tzw. ustawy wdrażającej RODO, tj. ustawy z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania RODO, w wyniku której znowelizowanych zostanie ponad 160 ustaw, w tym również KP. Ustawa została już przyjęta przez Sejm i wszystko wskazuje na to, że w tym kształcie zostanie zaakceptowana przez Senat i podpisana przez Prezydenta RP. Po wejściu w życie ustawy ten katalog będzie przedstawiał się następująco:

• imię (imiona) i nazwisko,
• data urodzenia,
• dane kontaktowe wskazane przez taką osobę,
• wykształcenie,
• kwalifikacje zawodowe,
• przebieg dotychczasowego zatrudnienia – przy czym danych z trzech ostatnich kategorii pracodawca może żądać, gdy jest to niezbędne do wykonywania pracy określonego rodzaju lub na określonym stanowisku.

Powyższy katalog jest katalogiem zamkniętym. Dopóki zatem kandydat z własnej inicjatywy nie przedstawi pracodawcy, np. swojego wizerunku w postaci zdjęcia umieszczonego w CV, certyfikatów, zaświadczeń o znajomości języków obcych, pracodawca nie ma prawa domagać się od niego takich informacji, chyba że wynika to z innych przepisów prawa. W niepamięć powinny zatem pójść tak często przecież umieszczane w ogłoszeniach o pracę zwroty w postaci „CV wraz ze zdjęciem prosimy przesyłać na adres…”.

Jak zatem ma się to do podstawy prawnej przetwarzania udostępnionych przez kandydata danych osobowych? Jak instruuje nas UODO w przygotowanym przez siebie poradniku dla pracodawców, podstawą prawną przetwarzania danych wskazanych w art. 221 § 1 KP jest art. 6 ust. 1 lit. b) RODO, a reszta danych – podanych z inicjatywy samego kandydata – przetwarzana będzie na podstawie zgody, tj. art. 6 ust. 1 lit. a) RODO.

Zwracamy jednak uwagę, że na podstawie art. 221 § 5 KP pracodawca ma prawo żądać udokumentowania danych podanych przez kandydata, np. poprzez okazanie przez niego świadectwa pracy czy uzyskanych certyfikatów – pracodawca może poprosić o wgląd w takie dokumenty, natomiast nie rekomendujemy wykonywania ich skanów czy kserokopii, gdyż może to zostać uznane za naruszenie zasady adekwatności i minimalizacji przetwarzanych przez administratora danych.

Ważne
Warto pamiętać, iż nie każdy pracodawca ma prawo zbierać informacje dotyczące niekaralności kandydata. Mogą to robić jedynie pracodawcy w sytuacji, kiedy obowiązek zatrudnienia przez nich osób niekaranych wynika wprost z przepisów ustaw szczególnych. Zawody, w których istnieje wymóg niekaralności to przykładowo: nauczyciel, pracownik ochrony czy agent ubezpieczeniowy.

Czy umieszczanie klauzuli zgody w CV dalej jest niezbędne?

Jeszcze kilka lat temu wiele osób było zaszokowanych koniecznością dopisania klauzuli zgody na końcu CV, natomiast dziś jest to już praktyka powszechnie stosowana. Zgodnie z RODO zgoda to dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli, którym osoba, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego, przyzwala na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych. Sytuacja, w której kandydat do pracy z własnej inicjatywy umieszcza w CV zdjęcie i informację o swoich zainteresowaniach, jak najbardziej może być interpretowana jako wyraźne działanie potwierdzające kandydata, sugerujące, że kandydat nie tylko godzi się, ale chce, aby potencjalny pracodawca przetwarzał jego dane osobowe w zakresie wykraczającym poza katalog z KP. Czy oznacza to, że możemy odejść od zwyczaju zamieszczania klauzuli zgód w CV? UODO w swoim poradniku wyraźnie wskazuje, że „zwykłe dane osobowe, które wykraczają poza zakres uregulowany przepisami prawa pracy, są przetwarzane przez pracodawcę na podstawie zgody kandydata, która przejawia się przez działanie, polegające np. na przesłaniu pracodawcy życiorysu i listu motywacyjnego”, natomiast decyzja, czy zwracać się do kandydatów z prośbą o umieszczenie odpowiedniej klauzuli w treści CV, należy już do samych pracodawców.

Dodatkowo warto zauważyć, iż w projekcie przepisów ustawodawca bezwzględnie zakazał pracodawcy przetwarzania niektórych danych wrażliwych dotyczących pracowników (nałogów, informacji o stanie zdrowia, życiu seksualnym, orientacji seksualnej), nawet jeśli wyrażą oni na to zgodę.

Udział kandydata w innych rekrutacjach, w tym tzw. „rekrutacjach przyszłych”

Duże firmy często prowadzą równocześnie kilka rekrutacji. Potencjalny pracownik może wydać się pracodawcy dużo bardziej pożądany na innym stanowisku niż to, na które aplikuje. Będąc zgodnym z przepisami prawa, nie można w tym momencie traktować aplikacji tak jakby była złożona na inne stanowisko, niż to na które aplikował kandydat. W takich przypadkach należy poinformować kandydata o zaistniałej sytuacji i poprosić o wyrażenie zgody na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby innych rekrutacji prowadzonych przez pracodawcę. Zgodnie z zasadą rozliczalności taka zgoda powinna zostać udokumentowana, np. w formie mailowej.

Istotna jest także kwestia czasu przetrzymywania CV kandydatów przez potencjalnego pracodawcę. Dane osobowe nie powinny być przechowywane dłużej niż jest to niezbędne do osiągnięcia celu przetwarzania. Zatem w przypadku, gdy potencjalni pracownicy nie wyrażą zgody na przetwarzanie ich danych w dalszych procesach rekrutacyjnych, ich CV powinno zostać usunięte w chwili zakończenia rekrutacji na dane stanowisko. Zatrzymanie takiego CV jest możliwe jeżeli jesteśmy w stanie racjonalnie uzasadnić dłuższy okres przechowywania.

Nieco inaczej wygląda to zagadnienie w przypadku przechowywania CV osób, które wyraziły zgodę na przetwarzanie ich danych osobowych w celu konkretnej rekrutacji oraz późniejszych ewentualnych rekrutacji przyszłych. Celem przetwarzania danych osobowych staje się wtedy zachowanie ich i przetwarzanie w przyszłych procesach rekrutacyjnych. Nie oznacza to jednak, że po wyrażeniu takiej zgody przez kandydata, można jego CV przetwarzać aż do zakończenia działalności firmy. W takiej sytuacji warto zastanowić się, czy w najbliższym czasie (np. przez następne pół roku) w firmie będzie przeprowadzana rekrutacja na podobne stanowisko na które kandydat aplikował i ewentualne zachowanie nadesłanych dokumentów na potrzeby przyszłego procesu. Kluczowym więc, w sprawie przetwarzania danych osobowych na potrzeby przyszłych rekrutacji, zdaje się być zdrowy rozsądek i branie pod uwagę dynamiki rynku pracy. Warto pamiętać, iż sytuacja osoby składającej do danej firmy CV może ulec zmianie po roku od złożenia swoich dokumentów rekrutacyjnych lub może być ona zwyczajnie nie zainteresowana już taka ofertą pracy.

Konieczność odpowiedniego zabezpieczenia dokumentów rekrutacyjnych

W CV czy liście motywacyjnym kandydata znajduje się wiele informacji stanowiących dane osobowe, w związku z powyższym muszą być one odpowiednio zabezpieczone. Dokumenty te nie powinny krążyć między pracownikami firmy, nie biorącymi udziału w rekrutacji, gdyż takie postępowanie stanowi naruszenie przepisów dotyczących ochrony danych osobowych. Z dokumentami składanymi przez kandydatów do pracy powinni zapoznawać się tylko pracownicy biorący udział w rekrutacji oraz ewentualnie kierownictwo. Co więcej dane te powinny być traktowane jak każde inne dane osobowe w firmie, powinny być odpowiednio przechowywyane (np. w zamykanych pojemnikach), powinny być też usuwane w odpowiednim czasie i w odpowiedni (skuteczny) sposób np. za pomocą niszczarki lub odpowiednich programów komputerowych kasujących skutecznie dane. Bywa tak, że CV kandydatów, po zakończonym procesie rekrutacji, znajduje się na wielu skrzynkach pocztowych i na wielu urządzeniach elektronicznych, warto pamiętać o usunięciu z nich tych danych.

Ważne
Każda osoba, która będzie zapoznawać się z danymi osobowymi kandydatów do pracy, powinna posiadać odpowiednie upoważnienie do przetwarzania tych danych osobowych.

Agencje rekrutacyjne a RODO

Coraz częściej pracodawcy decydują się na zawieranie umów z agencjami rekrutacyjnymi, które wspierają pracodawców (jako administratorów danych) w wyszukiwaniu i selekcji kandydatów do pracy. W sytuacji, w której pracodawca jasno określa stanowisko do obsadzenia, definiuje sylwetkę pożądanego kandydata i wymagania, które taki kandydat musi spełnić, a agencja rekrutacyjna odpowiedzialna jest przykładowo za umieszczenie odpowiednich ogłoszeń i przeprowadzenie wstępnych rozmów z zainteresowanymi osobami, nie ulega wątpliwości, że agencja działa tu „w imieniu i na rzecz” pracodawcy, a więc pełni rolę podmiotu przetwarzającego, realizując cele pracodawcy sposobami przez pracodawcę określonymi.

Więcej
o tym, jak odróżnić powierzenie przetwarzania od udostępnienia danych w artykule:
"Powierzenie przetwarzania danych osobowych - czym dokładnie jest i kiedy je stosujemy?".

Warto pamiętać, że przed rozpoczęciem współpracy z tego typu organizacjami należy zawrzeć z nimi umowę powierzenia przetwarzania danych osobowych. Co więcej, zgodnie z art. 28 ust. 1 RODO, ADO może korzystać wyłącznie z usług podmiotów przetwarzających, które zapewniają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, by przetwarzanie spełniało wymogi RODO i chroniło prawa osób, których dane dotyczą, czyli osób fizycznych. Przed powierzeniem danych ADO musi więc ocenić czy poziom zabezpieczeń danych osobowych, stosowanych przez procesora, jest odpowiedni.

Kontakt potencjalnego nowego pracodawcy z byłym pracodawcą

Wielu kandydatów w swoich CV przedstawia bogate doświadczenia zawodowe, zdobyte u innych pracodawców. Nie dziwi więc, że potencjalny pracodawca chce sprawdzić prawdziwość powyższych informacji. W takiej sytuacji kluczowym jest, aby nowy pracodawca odebrał od kandydata do pracy zgodę na kontakt z osobami udzielającymi referencji – przy czym na pewno za taką zgodę nie można uznać samego złożenia przez kandydata referencji od byłych pracodawców: kandydat wyraźnie powinien potwierdzić swoją zgodę na kontakt z takimi osobami albo w formie oświadczenia w tej sprawie, albo poprzez np. udostępnienie danych kontaktowych osób udzielających referencji.

Część druga: ochrona danych osobowych w zatrudnieniu.