Minęło już pół roku, odkąd Światowa Organizacja Zdrowia ogłosiła pandemię koronawirusa, a mimo to polscy pracodawcy do dziś nie mogą podejmować skutecznych działań w ramach walki z wirusem bez obaw o konsekwencje prawne.

Sprawozdanie PUODO

Środowisko prawnicze jest podzielone co do możliwości mierzenia temperatury pracownikom, kierowania ich na testy, zapoznania się przez pracodawcę z wynikami testów czy informowania załogi o stwierdzeniu zakażenia u pracownika.

Urząd Ochrony Danych Osobowych w swych stanowiskach podkreśla, że od walki z pandemią jest sanepid, nie przykładając większej wagi co do skuteczności działań podejmowanych przez służby sanitarne.

Tymczasem pracodawcy, drżąc o zdrowie i życie swoich pracowników, ale również martwiąc się o funkcjonowanie przedsiębiorstwa, są gotowi z własnych środków pokrywać koszty testów, jednak nie mają mocnych podstaw prawnych, aby – bądź co bądź – wyręczać właściwe organy państwa w realizacji ich zadań. W niniejszym artykule postaram się przedstawić wszystkie „za i przeciw” podejmowaniu określonych antywirusowych działań, a jednocześnie wykazać, że to nie branża ochrony danych osobowych stoi na przeszkodzie ich podejmowaniu, ale brak koniecznych przepisów szczególnych lub niewłaściwa interpretacja przepisów już istniejących.

Poniżej prezentujemy wymagające wzięcia pod rozwagę przepisy prawa, stanowiska właściwych organów oraz doktryny prawa:

RODO:

  • w art. 9 ust. 2 lit. b stanowi, że przetwarzanie danych o zdrowiu jest możliwe, jeśli jest to niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora [pracodawcę] lub osobę, której dane dotyczą, w dziedzinie prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony socjalnej, o ile jest to dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego […], przy czym – o czym będzie mowa niżej – w polskim prawie pracy są przepisy zobowiązujące pracodawcę do zapewnienia bezpiecznych warunków pracy;
  • przewiduje sytuację przetwarzania danych o zdrowiu na potrzeby walki z koronawirusem bez konieczności uzyskiwania zgody, bowiem zgodnie z art. 9 ust. 2 lit. i Rozporządzenia ogólny zakaz przetwarzania danych szczególnych kategorii nie ma zastosowania, jeżeli „przetwarzanie jest niezbędne ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego, takich jak ochrona przed poważnymi transgranicznymi zagrożeniami zdrowotnymi […], na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które przewidują odpowiednie, konkretne środki ochrony praw i wolności osób, których dane dotyczą, w szczególności tajemnicę zawodową”;
  • Z kolei zgodnie z motywem 54 Preambuły RODO „Niezbędne z uwagi na względy interesu publicznego w dziedzinie zdrowia publicznego może być przetwarzanie szczególnych kategorii danych osobowych bez zgody osoby, której dane dotyczą.
  • RODO jest aktem prawnym „ważniejszym”, zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym państw członkowskich.

Kodeks Pracy:

  • w art. 22(1) § 4 stanowi, że pracodawca żąda podania innych danych osobowych niż określone w § 1 i 3, gdy jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa;
  • jednym z obowiązków pracodawcy jest – zgodnie z art. 207 § 2 KP – ochrona życia i zdrowia pracowników przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki. Należy podkreślić, że badania na obecność koronawirusa z pewnością wpisują się w takie działania.

Ustawa o Państwowej Inspekcji Sanitarnej:

  • zgodnie z art. 8a ust. 5 ustawy Główny Inspektor Sanitarny lub działający z jego upoważnienia państwowy wojewódzki inspektor sanitarny może wydawać osobom prawnym, osobom fizycznym i jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w szczególności podmiotom wykonującym działalność leczniczą, pracodawcom […]:
  1. decyzje nakładające obowiązek m.in. podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub  kontrolnych oraz żądać od nich informacji w tym zakresie […]
  2. zalecenia i wytyczne określające sposób postępowania w trakcie realizacji zadań – w przypadku stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii albo w razie niebezpieczeństwa szerzenia się zakażenia lub choroby zakaźnej […]

Orzecznictwo SN:

  • warto wskazać na zdroworozsądkowe podejście Sądu Najwyższego zaprezentowane w wyroku z 13.09.2016 r., sygn. akt III PK 146/15 (Legalis 1507266). Zgodnie ze stanowiskiem SN „Norma art. 94 pkt 4 Kodeksu pracy stanowi, że pracodawca jest obowiązany zapewniać bezpieczne i higieniczne warunki pracy, przy czym pracodawca zobowiązany jest do zapewnienia pracownikowi faktycznego bezpieczeństwa, a nie tylko do realizacji obowiązków z powszechnie obowiązujących zasad bhp (teza wyroku SA w Szczecinie z 12.10.2017 r., sygn. akt III APa 7/17, Legalis 1720068). Warto podkreślić, że odpowiedzialność pracodawcy na podstawie art. 415 Kodeksu cywilnego ma miejsce także w wypadku niezapewnienia przez pracodawcę bezpiecznych warunków pracy, gdy wskazania w tym względzie nie wynikają z norm prawnych.

UODO:

  • oświadczenie z 12.03.2020 r., gdzie stwierdza, że „Prezes UODO mając na uwadze powagę sytuacji przypomina, że wszelkie problemy związane ze zwalczaniem i zapobieganiem rozprzestrzeniania się koronawirusa powinny być w świetle powyższych unormowań w pierwszej kolejności zgłaszane do GIS.”, jednocześnie w tym samym oświadczeniu zaznaczając, że „Przepisy o ochronie danych osobowych nie mogą być stawiane jako przeszkoda w realizacji działań w związku z walką z koronawirusem”. Więcej na temat oświadczenia piszemy w naszym artykule: "Czy wolno mierzyć temperaturę pracownikom z uwagi na koronawirusa? Tak! Obowiązki pracodawcy i ochrona danych w obliczu wirusa."
  • stanowisko z 27.03.2020 r., gdzie UODO stwierdza, że „Zalecenia GIS wydane na podstawie specustawy dotyczącej przeciwdziałania COVID-19 mogą stanowić podstawę prawną do przetwarzania danych osobowych.”, przy czym nie rozstrzyga, czy miałaby to być jedyna podstawa prawna przetwarzania danych m.in. pracowników przez pracodawcę.
  • stanowisko z 05.05.2020 r.. gdzie wskazane jest, że „Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych wskazuje, że przepisy o ochronie danych osobowych nie przeciwstawiają się podejmowanym działaniom związanym z przeciwdziałaniem COVID-19. Podkreśla natomiast, że podejmowane rozwiązania przez przedsiębiorców, pracodawców i inne podmioty będą legalne, jedynie w sytuacji, jeżeli administrator będzie realizował je na podstawie przepisów prawa – zgodnie z zasadą legalności określoną w art. 5 ust. 1 RODO. W przedmiotowej sprawie podstaw prawnych należy niewątpliwie doszukiwać się w rozwiązaniach wyznaczanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego.” Wydaje się, że stanowisko to należy interpretować w ten sposób, że pracodawca może podejmować działania związane z zapobieganiem rozprzestrzeniania się koronawirusa jedynie wtedy, gdy to wynika z decyzji odpowiednich służb sanitarnych.

Pomoc

  • W newsletterze z maja 2020 r. UODO stwierdza, że „Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, pracodawca nie jest uprawniony do pozyskiwania od podmiotu leczniczego informacji o skorzystaniu przez jego pracownika z konkretnej usługi medycznej. Ma jedynie prawo do otrzymania wydawanego przez lekarza orzecznika zaświadczenia o braku przeciwwskazań lub o istnieniu przeciwwskazań zdrowotnych danego pracownika do pracy na określonym stanowisku.”
  • W stanowisku przesłanym portalowi prawo.pl (link) przedstawiciel UODO stwierdził, że „Pracodawca chcąc przetwarzać dane osobowe pracownika w postaci wyniku testu na obecność koronawirusa – czyli danych o stanie zdrowia, powinien wykazać się jedną z przesłanek określonych w art. 9 ust. 2 RODO dopuszczających przetwarzanie tej kategorii danych”. Zdaniem UODO zgoda nie powinna stanowić ważnej podstawy prawnej przetwarzania danych osobowych w szczególnej sytuacji, w której istnieje wyraźny brak równowagi między osobą, której dane dotyczą a administratorem, ponieważ jest mało prawdopodobne, by w tej konkretnej sytuacji zgodę wyrażono dobrowolnie we wszystkich przypadkach.

GIS:

  • na stronie internetowej podmiotu nie znajdziemy konkretnych wytycznych w przedmiocie tego, jakie pracodawcy mogą podejmować działania w związku z pandemią;
  • z wytycznych zamieszczonych na stronach poszczególnych ministerstw we współpracy z GIS również nie dowiemy się, czy pracodawca jest, i pod jakimi warunkami, uprawniony do mierzenia temperatury, zlecania testów, zapoznania się z wynikami tych testów czy informowania pracowników, że konkretny członek załogi jest zakażony. W szczególności nie znajdziemy takich informacji w wytycznych Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii, za to w „Zaleceniach dla przedsiębiorców w związku z rozprzestrzenianiem się koronawirusa” (link) znajdziemy informację, że „NIE zaleca się noszenia maseczek ochronnych przez osoby zdrowe!” (data aktualizacji 11.03.2020 r.)
  • z wewnętrznych, telefonicznych ustaleń zespołu ODO 24 z GIS wynika, że w GIS przyjęto, że wnioski o „pozwolenie” na badanie pracowników na obecność koronawirusa „nie podlegają rozpoznaniu w trybie wnioskowym”, zaś uprawnienie GIS jest działaniem z urzędu i żadnych takich decyzji lub zaleceń GIS do tej pory nie wydawał.

PIP:

  • w wyjaśnieniach udzielonych 26.02.2020 r. stwierdza, że pracodawca badań na koronawirusa zlecić nie może: „Przepisy Kodeksu pracy oraz wspomnianego rozporządzenia nie uprawniają natomiast pracodawcy do skierowania pracownika na badania lekarskie w sytuacji, gdy np. pracownik jest przeziębiony i może zagrażać innym pracownikom, bez zgody tego pracownika, jeżeli nie zbiega się to z terminem kolejnego badania okresowego.

EROD:

  • 19.03.2020 r. Andrea Jelinek, przewodnicząca EROD wydała oświadczenie, w którym stwierdza, że RODO zawiera podstawy prawne, które umożliwiają przetwarzanie danych osobowych (pracodawcom i właściwym organom ochrony zdrowia), bez konieczności uzyskania zgody osoby, której dane dotyczą.

Doktryna:

  • odnośnie skierowania pracownika na badania (a tym samym – jak należy rozumieć – również możliwości zapoznania się z wynikami badań) możemy znaleźć stanowisko że: „ Polskie przepisy nie regulują możliwości skierowania pracownika na dodatkowe badania lekarskie w przypadku podejrzenia zarażenia koronawirusem. Kodeks pracy przewiduje jedynie badania wstępne, okresowe i profilaktyczne i co do zasady żadne z nich nie może zostać wykorzystane do oceny zdrowia pracownika, co do którego pracodawca ma podejrzenie, że jest on chory. Zgodnie z art. 229 par. 4 k.p., pracodawca nie może dopuścić do pracy pracownika bez aktualnego orzeczenia lekarskiego stwierdzającego brak przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku. Podstawą dopuszczenia do pracy jest zatem aktualne orzeczenie lekarskie. Domniemywa się, że orzeczenie jest aktualne przez cały okres, na jaki zostało wystawione, chyba, że wystąpi w tym okresie zdarzenie, które może wskazywać na zmianę stanu zdrowia pracownika. W takim przypadku orzeczenie traci aktualność. Pracodawca jest wtedy zobowiązany odsunąć pracownika od wykonywania pracy i skierować go na badanie kontrolne.”
  • adw. Waldemar Urbanowicz stwierdza, że na chwilę obecną brak podstaw do badania pracowników pod kątem COVID-19. Nakazywanie przez pracodawcę wykonania testu przez pracownika jest zbyt daleko idącą ingerencję w prawa pracownika. Pracodawca, który ma wątpliwości co do stanu zdrowia danego pracownika, może skierować go na badanie do lekarza medycyny pracy i dopiero ten lekarz powinien – jeżeli uzna to za zasadne – zainicjować postępowanie;
  • r. pr. Tomasz Klemt z kolei uważa, że pracodawca ma prawo skierować pracownika na badania, jeżeli ma podejrzenia co do jego stanu zdrowia, ale jedyne co powinno go interesować to wynik końcowy, czyli to, czy pracownik jest zdolny lub niezdolny do wykonywania pracy. Pracodawca nie powinien mieć natomiast dostępu do samych wyników
  • adw. Joanna Torbé uważa z kolei, że w sytuacji, w której jesteśmy, pracodawcy przysługuje prawo do przeprowadzania testów na COVID-19 wśród pracowników. Choć przyznaje, że jest problem, ponieważ przepisy w tej kwestii nie są jednoznaczne. W ocenie mec. Torbé, na robienie testów na COVID-19 pracownikom zezwala także art. 9 ust. 2 lit. b) RODO.

Usługa DPIA

Warto wspomnieć, że w określonych sytuacjach pracodawca i tak poweźmie – zgodnie z prawem – informację o zarażeniu pracownika koronawirusem („Zgodnie z przepisami państwowy inspektor sanitarny lub państwowy graniczny inspektor sanitarny może wydać decyzję o poddaniu kwarantannie lub izolacji osoby przebywającej na terytorium RP, jeśli jest ona zakażona, chora na chorobę zakaźną albo podejrzana o zakażenie lub chorobę zakaźną lub miała styczność ze źródłem biologicznego czynnika chorobotwórczego. Aby w takiej sytuacji uzyskać świadczenie z tytułu choroby, należy przekazać decyzję inspektora sanitarnego do wypłacającego świadczenie (np. do pracodawcy, zleceniodawcy, ZUS) ”.

W ocenie autora artykułu, biorąc pod uwagę przede wszystkim wykładnię celowościową przepisów Kodeksu pracy oraz RODO – pracodawca może badać temperaturę, zarządzić badania profilaktyczne na obecność koronawirusa i zapoznać się z ich wynikami, i to nawet pomimo tego, że brak przepisu wprost na takie działania pozwalającego.

Co więcej, wydaje się, że również poinformowanie przez pracodawcę innych pracowników o fakcie, że konkretny członek załogi jest zarażony, jest działaniem zgodnym z prawem, mającym na celu zapewnienie tymże pracownikom bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Musimy pamiętać, że prawo do prywatności nie przedstawia wartości wyższej od zdrowia i życia innych, zaś zgodnie z motywem 4 RODO przetwarzanie danych osobowych należy zorganizować w taki sposób, aby służyło ludzkości. Prawo do ochrony danych osobowych nie jest prawem bezwzględnym; należy je postrzegać w kontekście jego funkcji społecznej i wyważyć względem innych praw podstawowych w myśl zasady proporcjonalności.